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2006/06: ÖPP-Schulprojekte sind nach VOF auszuschreiben | Drucken |

Da ÖPP-Beratungsleistungen in der Regel nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar sind, müssen sie nach der VOF und nicht nach der VOL/A ausgeschrieben werden.

Sachverhalt

Die Stadt Nürnberg schrieb europaweit mehrere Beratungsleistungen für das ÖPP-Projekt „Schulen“ aus. Dies rügte ein Bewerber. Denn nach seiner Ansicht sind Beratungsleistungen für ÖPP-Schulprojekte eindeutig und erschöpfend beschreibbar. Diese wirtschaftliche, technische und juristische Beratungsleistung von solchen ÖPP-Schulprojekten sei nämlich absolut gängig.

Wichtige Gesichtspunkte der Entscheidung

Die Vergabe einer Leistung nach der VOF setzt voraus, dass es sich dabei um eine Dienstleistung handelt, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht werden soll und die nicht vorab eindeutig und erschöpfend beschreibbar ist. Um festzustellen, ob ein öffentlicher Auftraggeber eine Leistung vorab eindeutig und erschöpfend beschreiben kann, muss man sich vielmehr am Grundkonzept der verschiedenen Vergabearten orientieren. Beim offenen oder nichtoffenen Verfahren erstellt der öffentliche Auftraggeber eine umfassende und detaillierte Leistungsbeschreibung. Er gibt nicht nur vor, welche Aufgabe gestellt wird, sondern er legt auch die von ihm gewünschte Lösung in den wesentlichen Punkten fest. Steht die Lösung der Aufgabe dagegen nicht fest, benötigt der öffentliche Auftraggeber vielmehr gerade das gestalterisch-schöpferische Potential des Bieters zur Ausarbeitung der optimalen Lösung. Somit ist die Leistung vorab nicht mehr hinreichend erschöpfend beschreibbar. Im Sinne der Abgrenzung beschreibbarer und nicht beschreibbarer Leistungen ist im konkreten Einzelfall zu ermitteln, wie groß der schöpferische, gestalterische und konstruktive Freiraum des potentiellen Bieters zur Ausfüllung der vom öffentlichen Auftraggeber bereits festgelegten Rahmenbedingungen und gesteckten Zielvorgaben ist. Ist ein solcher Freiraum in erkennbarem Maß vorhanden und gewollt, geht es insbesondere darum, dass der Bieter aufgrund seiner beruflichen Erfahrung und Kompetenz eine eigenständige, kreative Lösung findet, so mag das planerische Ziel des Auftrags beschreibbar sein, nicht jedoch die planerische Umsetzung. Es kommt demnach nicht darauf an, wie häufig sich mittlerweile öffentliche Auftraggeber bundesweit über ÖPP-Schulprojekte haben beraten lassen. Ebenso wenig ist von Bedeutung, ob Arbeitsgruppen oder Fachleute brauchbare Grundkonzepte für ÖPP-Projekte erarbeitet haben. ÖPP-Projekte sind komplex und vielschichtig. Die Beratungsleistungen für ein solches Projekt bieten vielfältige Lösungen und hängen von den konkreten Umständen ab. Gegenstand der ausgeschriebenen Leistung ist eine individuell auf die konkreten Bedürfnisse der Stadt Nürnberg abgestimmte fachliche Beratung einschließlich der Erarbeitung eines möglichst wirtschaftlichen Konzeptes für das geplante Projekt. Abgesehen davon, dass es nicht die Aufgabe des Vergaberechts ist, zu prüfen, ob ein öffentlicher Auftraggeber eine Aufgabe mit eigenen Ressourcen, insbesondere mit Hilfe der eigenen Mitarbeiter lösen könnte, ist auch ansonsten nicht ersichtlich, weswegen man der Stadt Nürnberg verwehren sollte, auf dem freien Markt um fachliche Beratung für ein komplexes Projekt nachzusuchen. Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt es sich somit um eine nicht erschöpfend und eindeutig beschreibbare Tätigkeit im Sinne der VOF.

OLG München, Beschluss vom 28.04.2006

 
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