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2007/04: Bei Fristen zur Einreichung von Eignungsnachweisen ist "sollen" gleich "müssen" | Drucken |

Wer den Hinweis: "Folgende Nachweise sollen mit Abgabe des Angebotes eingereicht werden:.." missachtet, wird ausgeschlossen.

Bei einer Ausschreibung von Baumaßnahmen mussten die Bieter ihre Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) nachweisen. Hierzu hieß es, nachdem im Ausschreibungstext Angaben zur Eignung fehlten, in den Verdingungsunterlagen, welche Angaben zur Eignung zu machen seien. Eingeleitet wurde die Bezeichnung der erforderlichen Nachweise durch den Hinweis: "Folgende Nachweise sollen mit Abgabe des Angebotes eingereicht werden: ..". Von einem Mitbewerber wurde die Berücksichtigung von Bewerbern gerügt, die ganz oder teilweise Eignungsnachweise erst nach Ablauf der Angebotsfrist ein- bzw. nachgereicht hatten. Die angerufene Vergabekammer qualifizierte die Sollvorgabe der Begrenzung auf die Angebotsfrist als keine eindeutige Ausschlussfrist. Die Vergabestelle habe ihre Anforderung nachträglich dadurch verunklart, dass sie keine klare Ausschlussfrist angeordnet, sondern nur gefordert habe, dass die Angaben und Nachweise innerhalb der Angebotsfrist eingereicht werden sollten. Die Berufung gegen die Entscheidung der Vergabekammer hatte Erfolg.

Das OLG Düsseldorf stellte klar, dass der Hinweis: "Folgende Nachweise sollen mit Abgabe des Ange-botes eingereicht werden: ..." eine Ausschlussfrist darstelle. Die Formulierung entspreche § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A, wonach die Angebote die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten sollen. Dennoch werde die Vorschrift so ausgelegt, dass das Angebot bei Nichterfüllung zwingend auszuschließen sei (BGH NZBau 2003, 293). Grund dafür sei, dass eine Rechtspflicht des Bieters zur Vorlage nicht bestehe; es steht ihm frei, ob er ein Angebot einreiche und welche Angaben er dabei mache. Folge eines mangelhaften Angebots sei lediglich der Ausschluss des Angebots von der Wertung. Zivilrechtlich handelt es sich damit um eine Obliegenheit (vgl. Heinrichs in Palandt, BGB, 67. Aufl., Einf vor § 241 Rdnr. 11).

Zwar gibt es den Grundsatz im Verwaltungsrecht, dass "sollen" "müssen" bedeutet, sofern nicht eine begründete Ausnahme vorliegt. Das OLG weist in diesem Zusammenhang aber deutlich darauf hin, dass dies für Behörden, nicht aber für private Anbieter gelte. Eine Auslegung von "sollen" im verwaltungsrechtlichen Sprachgebrauch ergäbe keinen Sinn. Wenn eine Behörde etwas tun "solle", habe die Behörde dies im Allgemeinen zu tun, könne aber in bestimmten Ausnahmefällen davon abweichen. Im Regelfall sei eine Abweichung von einer Soll-Vorschrift daher rechtswidrig. Auf das Verhalten eines Privaten, der nach den getroffenen Feststellungen rechtlich zu nichts verpflichtet sei, ließen sich diese Grundsätze von vornherein nicht übertragen.

Das OLG traf seine Entscheidung, obwohl die Vergabestelle bestätigt hatte, dass sie bei ihrem Ausschreibungstext nicht von einer zwingenden Ausschlussfrist ausgegangen sei. Das OLG stellte aber nicht darauf ab, was gewollt war, sondern was mit dem Text objektiv zum Ausdruck kam.

 
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