2006/07: Kommunale Gesellschaften: ausschreibungspflichtig?

Ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft scheitert, wenn eine kommunale Gesellschaft nur 92,5 % ihres Umsatzes aus Geschäften mit den Gebietskörperschaften erzielt.

Sachverhalt

Ein Landkreis ist Gesellschafter einer kommunalen Gesellschaft (GbR). Diese besteht aus 49 Gemeinden und Landkreisen. Nach dem Gesellschaftsvertrag bezweckt sie im Rahmen des Betriebs einer kommunalen Datenverarbeitungszentrale u.a. die Softwareeinführung, die Beschaffung, den Verkauf und die Vermietung von IT-Produkten. Der Umsatz der GbR setzt sich zusammen aus 92,5 % von den Gesellschaftern und 7,5 % von anderen Benutzern. Die GbR beschloss die bis dahin benutzte Software durch eine von der A-GmbH angebotenen Software zu ersetzen. Als sich im Laufe des Jahres 2005 die Einführung dieser Software durch den Hersteller auf unbestimmte Zeit verzögerte, ließ sich der Landkreis eine Software der B-GmbH präsentieren und ein Angebot vorlegen. Er informierte die GbR darüber, dass er zukünftig für die Aufgabenwahrnehmung die Softwareprodukte der B-GmbH einsetzen wolle. Die GbR schloss daraufhin ohne Ausschreibung im eigenen Namen einen Vertrag mit der B-GmbH über die Nutzung der Software durch den Landkreis. Eine Konkurrentin war darüber sehr erbost, weil sie seit Anfang 2004 mehrfach Interesse an entsprechenden Aufträgen bekundete.

Wichtige Gesichtspunkte der Entscheidung

Ein vergaberechtsfreies Eigengeschäft wird scheitern, wenn eine kommunale Gesellschaft ihre Tätigkeit nicht im Wesentlichen für die öffentlichen Auftraggeber verrichtet, in deren alleinigem Anteilsbesitz sie sich befindet. Die EuGH-Rechtsprechung will sicherstellen, dass die Vergabevorschriften anwendbar bleiben, wenn ein von einer oder mehreren Körperschaften kontrolliertes Unterneh-men auf dem Markt tätig ist und daher mit anderen Unternehmen in Wettbewerb treten kann. Ist das Unternehmen auf dem Markt tätig und erhält es ohne Ausschreibung Aufträge, tritt eine Verfäl-schung des Wettbewerbs ein. Dies soll vermieden werden. Deshalb setzt ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft voraus, dass das Unternehmen hauptsächlich für die öffentlichen Körperschaften, die seine Anteile innehaben, tätig wird und jede andere Tätigkeit rein nebensächlich ist. Eine kommunale Gesellschaft ist für Dritte, die nicht ihre Gesellschafter sind, nicht nur „rein nebensächlich“ tätig, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Tätigkeit für „andere Benutzer“, die nicht Gesellschafter sind, ausdrücklich vorsieht. Die Ausgaben der Gesellschaft werden dann durch die von den Gesellschaftern und den anderen Benutzern zu zahlenden Entgelten gedeckt. Das OLG Celle ist bei einem Umsatz von 7,5 % mit anderen Benutzern, die nicht zum Kreis der Gesellschafter gehören, davon ausgegangen, dass so eine kommunale Gesellschaft in nicht unerheblichem Umfang auf den Markt mit anderen Unternehmen in Wettbewerb tritt. Wäre es ihr erlaubt gewesen, ohne Vergabeverfahren Aufträge ihrer öffentlichen Anteilseigner durchzuführen, wäre der Wettbewerb mit anderen Unternehmen verfälscht. Ob und in welchem Umfang es sich bei den „anderen Benutzern“, die nicht Gesellschafter der kommunalen Gesellschaft sind, um staatliche Einrichtungen handelt, ist unerheblich. Entscheidend ist allein, dass eine kommunale Gesellschaft im Hinblick auf diese Kunden in Wettbewerb zu anderen Unternehmern tritt.

OLG Celle, Beschluss vom 14.09.2006